В шесть утра звонок в дверь, за ней несколько человек с постановлением — и дальше всё решают первые десять минут: что вы подпишете, что скажете, что дадите изъять. Разбираю обыск по ст. 182 УПК РФ: когда нужно судебное решение, а когда следователь обходится без него, кто вправе присутствовать, как изымают телефоны и компьютеры, что должно быть в протоколе, чем обыск отличается от выемки и «обследования» и как обжаловать. Адвокат по уголовным делам, Москва.
Короткий ответ. Обыск проводится по постановлению следователя, а в жилище — только по судебному решению (ч. 2–3 ст. 182 УПК РФ). Без суда обыск в жилище допустим лишь в случаях, не терпящих отлагательства: следователь обязан в течение 3 суток уведомить судью и прокурора, а судья за 24 часа проверить законность; незаконный обыск делает все изъятое недопустимым доказательством (ч. 5 ст. 165, ст. 75). До начала вам предъявляют постановление и предлагают выдать искомое добровольно (ч. 4–5 ст. 182). Обязательны не менее двух понятых (ч. 1 ст. 170); вправе присутствовать ваш адвокат (ч. 11 ст. 182). Телефоны и компьютеры изымают с участием специалиста, по вашему ходатайству с них копируют информацию (ст. 164.1); сообщать пароли вы не обязаны. Всё изъятое перечисляется в протоколе поимённо, копия протокола вручается вам (ч. 13, 15 ст. 182). Обжалование — прокурору (ст. 124) и в суд (ст. 125 УПК РФ).
Идёт обыск? Позвоните прямо сейчас, назовите адрес — выезжаю немедленно: 8 (925) 77 22 591 — выезд по Москве и области круглосуточно.
Основания обыска и кто его разрешает
Основание обыска — достаточные данные полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, имеющие значение для дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ). Обыск — следственное действие, он возможен только по возбуждённому уголовному делу; в перечне того, что разрешено до возбуждения дела (ч. 1 ст. 144), обыска нет. Обыск в нежилом помещении — офисе, складе, гараже — проводится по постановлению следователя (ч. 2 ст. 182); обыск в жилище — только на основании судебного решения, которое получают в порядке ст. 165 (ч. 3 ст. 182, п. 5 ч. 2 ст. 29).
Исключение — ч. 5 ст. 165 УПК РФ: в случаях, не терпящих отлагательства, обыск в жилище проводят по постановлению следователя без суда. Тогда следователь не позднее 3 суток с начала обыска уведомляет судью и прокурора и прикладывает копии постановления и протокола; судья в течение 24 часов проверяет законность и выносит постановление. Если обыск признан незаконным, все полученные доказательства недопустимы (ст. 75). В постановлении следователя должно быть обосновано, почему ждать суда было нельзя; типовая фраза «промедление может привести к утрате доказательств» без конкретных обстоятельств — предмет для жалобы и для возражений при судебной проверке.
Два действия, которые путают с обыском. Осмотр жилища (ст. 176–177) допускается только с согласия проживающих или по судебному решению (ч. 5 ст. 177): если вы не согласны — скажите об этом и потребуйте записать в протокол; продолжение осмотра без решения суда незаконно. Гласное обследование помещений — оперативно-розыскное мероприятие по ст. 6 закона «Об ОРД», которое проводят до возбуждения дела; для жилища оно тоже требует судебного решения (ст. 8 того же закона), а полномочий принудительно вскрывать запертые помещения и шкафы, как при обыске (ч. 6 ст. 182 УПК РФ), закон об ОРД не даёт.
Кто присутствует при обыске
При обыске участвует лицо, в помещении которого он проводится, либо совершеннолетние члены его семьи; вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, у которого проводится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Обязательны понятые — не менее двух (ч. 1 ст. 170); без них обыск допустим только в труднодоступной местности или при опасности для жизни, и тогда обязательна видеофиксация (ч. 3 ст. 170). Понятые — незаинтересованные лица (ст. 60); стажёры следственного отдела и водители оперативников под это определение не подходят, и такое возражение заносится в протокол. При изъятии электронных носителей участвует специалист (ч. 2 ст. 164.1).
Честно о пределах: закон не обязывает следователя ждать приезда адвоката и откладывать начало обыска. Но вы вправе позвонить адвокату, заявить о его вызове и потребовать записать в протокол время заявления и время его прибытия. Адвокат, прибывший в ходе обыска, допускается немедленно — отказ в допуске является нарушением ч. 11 ст. 182 и основанием для жалобы. Личный обыск присутствующих без отдельного постановления возможен, если есть основания полагать, что человек прячет при себе искомое (ч. 2 ст. 184); проводит его лицо того же пола при понятых того же пола (ч. 3 ст. 184).
Ход обыска по ст. 182 УПК РФ
До начала следователь предъявляет постановление, а при обыске в жилище — судебное решение (ч. 4 ст. 182). Прочитайте документ целиком: номер и дата возбуждения дела, статья УК, адрес — он должен совпадать с вашим вплоть до номера квартиры, — что именно ищут. Попросите снять копию или перепишите реквизиты; отказ фиксируйте в протоколе. Затем следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы; если они выданы и нет оснований опасаться сокрытия, он вправе обыск не проводить (ч. 5 ст. 182). Добровольная выдача отражается в протоколе и в дальнейшем учитывается как обстоятельство в пользу лица.
При обыске могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается открыть их добровольно, но без повреждений, не вызываемых необходимостью (ч. 6). Следователь вправе запретить присутствующим покидать место обыска и общаться между собой и с иными лицами до его окончания (ч. 8) — это касается и телефона. Предметы, изъятые из оборота, — оружие без разрешения, наркотики — изымаются в любом случае (ч. 9). Всё изъятое предъявляется понятым и присутствующим, при необходимости упаковывается и опечатывается на месте с подписями этих лиц (ч. 10): требуйте, чтобы упаковка и опечатывание происходили при вас, а не «потом в отделе». Ночью — с 22 до 6 часов — обыск, как и любое следственное действие, допустим лишь в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164, п. 21 ст. 5).
Телефоны, компьютеры, флешки: ст. 164.1 УПК РФ
Электронные носители изымаются с участием специалиста (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ). По ходатайству законного владельца или обладателя информации специалист в присутствии понятых копирует информацию с изымаемого носителя на другой носитель, который предоставляет сам владелец, и передаёт его ему; об этом делается запись в протоколе. В копировании откажут, если информация, по заявлению специалиста, может быть утрачена или изменена при копировании, если она может использоваться для новых преступлений или владелец не вправе ею обладать (п. 3 ч. 1 ст. 164.1). Следователь и сам вправе скопировать данные с носителя вместо изъятия (ч. 3 ст. 164.1) — для бизнеса это предпочтительный вариант, и о нём стоит просить.
По делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности — перечень в ч. 4.1 ст. 164: ст. 159–159.6, 160, 165, 171–172.2, 176–178, 180, 183, 185–185.4, 190–199.4 УК РФ и другие — изъятие электронных носителей запрещено, кроме трёх случаев: назначена экспертиза носителей, есть судебное решение об изъятии либо на носителе информация, которой владелец не вправе обладать или которая может использоваться для новых преступлений (ч. 1 ст. 164.1). По тем же делам изъятые, но не признанные вещественными доказательствами предметы и документы возвращаются не позднее чем через 5 суток после истечения срока на признание их вещдоками — 10 суток с момента изъятия, с продлением до 30 (ст. 81.1).
Пароли, PIN-коды и графические ключи вы сообщать не обязаны: ст. 51 Конституции РФ распространяется и на это, а принуждение к разблокировке законом не предусмотрено. Требование «разблокируйте телефон» получает ответ «отказываюсь на основании ст. 51 Конституции», который вносится в протокол. Физически препятствовать изъятию нельзя — это риск уголовной ответственности по ст. 318 УК РФ за применение насилия к представителю власти; спорить нужно в протоколе и в суде, а не в коридоре.
Протокол обыска и копия
Протокол составляется по ст. 166–167 УПК РФ (ч. 12 ст. 182). В нём указывается, в каком месте и при каких обстоятельствах обнаружены предметы, документы и ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно; всё изъятое перечисляется с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости (ч. 13). Запись «коробка с документами», «системный блок чёрного цвета» или «денежные средства в сумме» без пересчёта купюр не соответствует закону — требуйте описи: наименование, модель, серийный номер, номиналы и количество купюр, количество листов. Если следователь отказывается, пишите это в замечаниях к протоколу (ч. 6 ст. 166) — потом именно по описи решается вопрос о возврате и о том, что вообще было изъято.
Все участники подписывают протокол; замечания, дополнения и заявления заносятся в него. Нельзя подписывать протокол с незаполненными графами и пустым местом перед подписями. Копия протокола вручается лицу, у которого проведён обыск, либо совершеннолетнему члену семьи; при обыске в организации — представителю администрации под расписку (ч. 15 ст. 182). Если копию «привезут позже» — это нарушение, которое тоже нужно зафиксировать: отдельным заявлением в протоколе и затем жалобой.
Выемка: чем отличается от обыска
Выемка проводится, когда нужно изъять определённые предметы и документы и точно известно, где и у кого они находятся (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). Порядок тот же, что при обыске (ч. 2 ст. 183), но искать при выемке нельзя: следователь предлагает выдать конкретные вещи, а при отказе изымает их принудительно (ч. 5 ст. 183). Если вместо выдачи названных предметов начинают открывать шкафы и просматривать всё подряд, это уже обыск без постановления об обыске — фиксируйте в протоколе.
Судебное решение обязательно для выемки предметов и документов с государственной или иной охраняемой законом тайной, сведений о вкладах и счетах граждан в банках и вещей из ломбарда (ч. 3 ст. 183). Понятые при выемке участвуют по усмотрению следователя; если их нет, обязательна техническая фиксация (ч. 1.1 ст. 170). Выемка в жилище, как и обыск, требует судебного решения (п. 5 ч. 2 ст. 29).
Обыск у адвоката и в офисе организации
Обыск, осмотр и выемка у адвоката — в том числе в жилых и служебных помещениях, которые он использует для адвокатской деятельности, — возможны только после возбуждения в отношении него уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого, по постановлению судьи и в присутствии представителя адвокатской палаты (ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ). В постановлении судьи указываются конкретные отыскиваемые объекты; изъятие иных не допускается, а изымать и фотографировать всё адвокатское производство по делам доверителей запрещено (ч. 2 ст. 450.1). Сведения из адвокатского производства, полученные при обыске, недопустимы как доказательства (п. 2.1 ч. 2 ст. 75).
В офисе компании обыск проводится по постановлению следователя без суда (это не жилище), копия протокола вручается представителю администрации. По делам «предпринимательского» перечня действует запрет на необоснованное изъятие носителей и на меры, приостанавливающие законную деятельность (ч. 4.1 ст. 164), а владелец изъятых документов вправе снять с них копии (ч. 3 ст. 81.1).
После обыска: жалоба и возврат изъятого
Действия следователя при обыске и само постановление о его производстве обжалуются руководителю следственного органа или прокурору (ст. 124 УПК РФ) и в районный суд по месту производства следствия (ст. 125) — суд рассматривает жалобу в течение 5 суток. Если обыск в жилище проведён без судебного решения, защита вправе представить судье свои доводы при проверке по ч. 5 ст. 165; постановление судьи о законности или незаконности обыска обжалуется в апелляционном порядке. Какие нарушения дают результат: обыск по адресу, не совпадающему с постановлением; отсутствие понятых или заинтересованные понятые; изъятие предметов, не относящихся к делу и не описанных в протоколе; недопуск адвоката; невручение копии протокола. Как составить жалобу — в статье о жалобе по ст. 125 УПК РФ.
Предметы, не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату (ч. 4 ст. 81); по экономическим делам — в сроки ст. 81.1. Ходатайство о возврате подаётся следователю, отказ обжалуется по ст. 124–125. О возврате изъятого имущества — на примере автомобиля-вещдока.
Первые минуты обыска: что делать
- Позвоните адвокату и назовите адрес; заявите следователю о вызове адвоката и попросите записать время в протокол.
- Прочитайте постановление и судебное решение полностью: дело, статья, адрес, что ищут. Сфотографировать не дадут — перепишите реквизиты.
- Проверьте понятых: кто они, откуда, не связаны ли с сотрудниками. Возражения — в протокол.
- Не давайте объяснений и не отвечайте на вопросы «по делу»: обыск — не допрос, ст. 51 Конституции действует.
- Не сообщайте пароли. Заявите ходатайство о копировании информации с изымаемых носителей (ч. 2 ст. 164.1).
- Следите, чтобы всё изъятое описывалось поимённо и упаковывалось при вас. Не подписывайте протокол с пустыми графами.
- Получите копию протокола до ухода сотрудников. Все нарушения — в замечания к протоколу, пока они не уехали.
При обыске я выезжаю немедленно в любой район Москвы и ближнего Подмосковья, участвую в нём по ч. 11 ст. 182 УПК РФ, слежу за описью и упаковкой, вношу замечания в протокол, а затем обжалую нарушения и добиваюсь возврата изъятого. За обыском в большинстве дел следует вызов на допрос — к нему готовимся заранее: что делать, если вызвали на допрос.
Вопросы и ответы
Могут ли провести обыск в квартире без решения суда?
Только в случаях, не терпящих отлагательства, по постановлению следователя (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Тогда следователь обязан в течение 3 суток уведомить судью и прокурора, а судья за 24 часа проверить законность обыска. Если обыск признан незаконным, всё изъятое — недопустимое доказательство (ст. 75).
Обязан ли следователь дождаться моего адвоката?
Прямой обязанности откладывать обыск закон не устанавливает. Но адвокат вправе присутствовать (ч. 11 ст. 182 УПК РФ), и его обязаны допустить сразу по прибытии. Заявите о вызове адвоката и потребуйте записать в протокол время заявления и время его допуска — недопуск является нарушением и основанием для жалобы.
Обязан ли я сообщить пароль от телефона или компьютера?
Нет. Ст. 51 Конституции РФ позволяет не свидетельствовать против себя, а обязанности раскрывать пароли УПК не содержит. Скажите об отказе и потребуйте внести его в протокол. Препятствовать изъятию физически нельзя — это риск ответственности по ст. 318 УК РФ.
Можно ли скопировать данные с изымаемого ноутбука или телефона?
Да, по вашему ходатайству специалист в присутствии понятых копирует информацию на носитель, который вы предоставите (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ). Отказать могут, если копирование, по заявлению специалиста, грозит утратой данных, либо информация может использоваться для новых преступлений или вы не вправе ею обладать.
Чем обыск отличается от выемки и от осмотра?
Обыск — поиск предметов, местонахождение которых точно неизвестно (ст. 182 УПК РФ). Выемка — изъятие конкретных вещей, когда точно известно, где и у кого они находятся; искать при выемке нельзя (ст. 183). Осмотр жилища возможен только с согласия проживающих или по решению суда (ч. 5 ст. 177); если вы против — скажите об этом, и осмотр без судебного решения должен прекратиться.
Как вернуть изъятое при обыске?
Предметы, не признанные вещественными доказательствами, возвращаются владельцу (ч. 4 ст. 81 УПК РФ); по делам об экономических преступлениях вопрос о признании вещдоком решается не позднее 10 суток с момента изъятия, а непризнанное возвращается не позднее чем через 5 суток после этого срока (ст. 81.1). Подаётся ходатайство следователю, отказ обжалуется прокурору и в суд (ст. 124, 125 УПК РФ).
