Адвокат по 51-й: право молчать и защитник по назначению

Выражение «адвокат по 51-й» соединяет две разные нормы с одним номером. Статья 51 Конституции даёт право не свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников. Статья 51 УПК перечисляет случаи, когда участие защитника обязательно, и обязывает следователя, дознавателя и суд обеспечить его, если защитник не приглашён. Обе нормы включаются в первые часы уголовного преследования и определяют содержание первых протоколов. Ниже — как действует каждая из них, кто оплачивает защитника по назначению, когда эти расходы взыскивают с осуждённого и как заменить назначенного защитника приглашённым.

Статья 51 Конституции: право не свидетельствовать против себя и близких

Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции). Круг близких родственников определён п. 4 ст. 5 УПК: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновлённые, родные братья и сёстры, дедушка, бабушка, внуки. На двоюродных братьев, племянников, друзей это право не распространяется.

Для подозреваемого и обвиняемого дача показаний — право: они могут отказаться от показаний полностью (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК), и ответственность за такой отказ законом не установлена. Если они согласны давать показания, их предупреждают, что сказанное может быть использовано как доказательство, в том числе при последующем отказе от этих показаний. Свидетель давать показания обязан, но вправе отказаться свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК), и примечание к ст. 308 УК освобождает его за такой отказ от уголовной ответственности. Право не свидетельствовать против себя разъясняется и до возбуждения дела — тому, кого опрашивают в ходе проверки сообщения о преступлении (ч. 1.1 ст. 144 УПК).

Отказ от показаний не доказывает вину. Пленум Верховного Суда указал, что отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его виновности и учитываться как обстоятельство, отрицательно характеризующее личность (п. 14 постановления от 29.11.2016 № 55). Если право, предусмотренное ст. 51 Конституции, не было разъяснено, показания и объяснения признаются полученными с нарушением закона (п. 18 постановления Пленума от 31.10.1995 № 8).

Ссылка на ст. 51 Конституции — пауза до разговора с защитником, а не позиция на всё дело. Решение о том, давать ли показания и какие именно, принимается после консультации. Право молчать действует и вне протокола допроса: при опросе, получении объяснения, в разговоре с оперативным сотрудником. До встречи с защитником достаточно одной фразы: «Воспользуюсь статьёй 51 Конституции, показания дам после консультации с защитником» — и просьбы занести её в протокол.

Статья 51 УПК: когда участие защитника обязательно и как его назначают

Пункт 1 означает, что защитник положен каждому подозреваемому и обвиняемому, пока тот сам от него не отказался. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивает дознаватель, следователь или суд (ч. 2 ст. 50 УПК). Назначение идёт в порядке, определённом советом Федеральной палаты адвокатов (ч. 3, 4 ст. 50 УПК): по Порядку, утверждённому решением Совета ФПА от 15.03.2019, следователь направляет уведомление в адвокатскую палату, а поручения между адвокатами распределяет палата, в том числе через автоматизированную систему; влияние органов следствия на выбор адвоката исключается. Права выбирать конкретного адвоката, который будет назначен, закон обвиняемому не даёт (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда от 30.06.2015 № 29). Если приглашённый защитник не может явиться в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу, дознаватель, следователь принимает меры по назначению защитника (ч. 4 ст. 50 УПК).

Отказ от защитника допускается только по инициативе самого подозреваемого или обвиняемого, заявляется письменно и для следователя и суда не обязателен (ч. 1, 2 ст. 52 УПК). Заявление «не нужен защитник, потому что нечем платить» отказом в смысле ст. 52 УПК не считается (п. 13 постановления Пленума № 29).

Кто платит защитнику по назначению и когда расходы взыскивают с осуждённого

Труд адвоката, участвующего в деле по назначению дознавателя, следователя или суда, оплачивается за счёт средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК, п. 8 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ); размер и порядок вознаграждения устанавливает Правительство. Соглашение с назначенным защитником не заключается, и оплата его работы подзащитным или семьёй законом не предусмотрена. Обязанности адвоката при защите по назначению те же, что и при защите за гонорар (п. 8 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Выплаченные адвокату суммы относятся к процессуальным издержкам (п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК). Суд вправе взыскать их с осуждённого, а также с лица, дело в отношении которого прекращено по основаниям, не дающим права на реабилитацию (ч. 1, 2 ст. 132 УПК). Осуждённому предоставляют возможность высказаться в заседании о сумме издержек и своём имущественном положении (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда от 19.12.2013 № 42).

Закон называет случаи, когда расходы на защитника остаются на бюджете. Подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, отказ не был удовлетворён, и защитник участвовал по назначению (ч. 4 ст. 132 УПК); отказ, вызванный отсутствием денег, таким отказом не признаётся (п. 7 постановления № 42). Лицо реабилитировано (ч. 5 ст. 132 УПК). Установлена имущественная несостоятельность лица (ч. 6 ст. 132 УПК); отсутствие денег на момент решения само по себе несостоятельностью не является (п. 7 постановления № 42). Приговор постановлен в особом порядке (ч. 10 ст. 316 УПК). Кроме того, суд вправе полностью или частично освободить осуждённого от уплаты издержек, если взыскание может существенно отразиться на материальном положении его иждивенцев (ч. 6 ст. 132 УПК).

Назначенного защитника можно заменить в любой момент: защитника приглашает сам подозреваемый, обвиняемый, его законный представитель либо другие лица по его поручению или с его согласия (ч. 1 ст. 50 УПК). Когда в дело вступил приглашённый адвокат, отказ от назначенного должен быть принят; отклонить такой отказ и оставить «дублёра» против воли обвиняемого допустимо лишь при злоупотреблении правом на защиту со стороны обвиняемого или приглашённого им адвоката (постановление Конституционного Суда от 17.07.2019 № 28-П). В суде замена защитника не влечёт повторения уже совершённых действий (ч. 3 ст. 248 УПК).

Как я использую обе нормы в первые часы дела

Порядок действий задержанного вытекает из закона. Подозреваемый вправе иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК), а сам допрос должен состояться не позднее 24 часов с момента фактического задержания (ч. 2 ст. 46 УПК). Не позднее 3 часов с момента доставления задержанный вправе сделать один телефонный звонок близким (ч. 1 ст. 96 УПК). Отсюда три правила до приезда защитника: сослаться на ст. 51 Конституции; заявить, что нужен защитник, и назвать приглашённого адвоката, если он есть; ничего не подписывать не читая.

Вступив в дело, я начинаю со свидания наедине и с документов, с которыми защитник вправе знакомиться сразу: протокола задержания, постановления о мере пресечения, протоколов следственных действий с участием доверителя (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Выясняю, давал ли доверитель показания или объяснения и были ли ему разъяснены ст. 51 Конституции и право на защитника. Показания, данные без защитника, проверяю по п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК: если в суде они не подтверждены, они недопустимы независимо от причин, по которым подсудимый их не подтвердил (п. 11 постановления Пленума № 55).

Если первые показания даны с участием защитника по назначению, проверяю, было ли до допроса свидание наедине и соответствует ли записанное сказанному. Затем вместе с доверителем решаю, как распорядиться правом на молчание дальше: сохранять отказ от показаний, дать показания по существу или уточнить прежние. Занимать позицию вопреки воле доверителя адвокат не вправе (подп. 3 п. 4 ст. 6 закона № 63-ФЗ).

Вас или близкого допрашивают, а защитник назначен следователем — обсудите со мной, как распорядиться правом на молчание и нужна ли замена защитника: адвокат по уголовным делам — выезд за час, круглосуточно: 8 (925) 77 22 591.

Частые вопросы

Что значит «адвокат по 51-й»?
Так называют защитника по назначению: ст. 51 УПК перечисляет случаи обязательного участия защитника и обязывает следователя, дознавателя или суд обеспечить его, если защитник не приглашён (ч. 3 ст. 51 УПК). Тем же номером обозначают ст. 51 Конституции — право не свидетельствовать против себя и близких.

Можно ли отказаться от показаний по 51-й статье и не признают ли это виной?
Можно: подозреваемый и обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК). Отказ не может служить подтверждением виновности и учитываться как отрицательная характеристика личности (п. 14 постановления Пленума ВС от 29.11.2016 № 55).

Может ли свидетель сослаться на ст. 51 Конституции?
Да, но только в части показаний против себя, супруга и близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК). За такой отказ он не отвечает по ст. 308 УК в силу примечания к ней; на остальные вопросы свидетель отвечать обязан.

Кто платит адвокату по 51-й статье УПК?
Его труд оплачивается из федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК). Эти суммы — процессуальные издержки, которые суд вправе взыскать с осуждённого, кроме случаев непринятого отказа от защитника, реабилитации, имущественной несостоятельности и особого порядка (ч. 4–6 ст. 132, ч. 10 ст. 316 УПК).

Можно ли заменить защитника по назначению на адвоката по соглашению?
Да, в любой момент: защитника приглашает сам обвиняемый либо другие лица по его поручению или с его согласия (ч. 1 ст. 50 УПК). Оставить назначенного защитника против воли обвиняемого допустимо только при злоупотреблении правом на защиту со стороны обвиняемого или приглашённого адвоката (постановление КС от 17.07.2019 № 28-П).

Что будет, если показания даны без защитника?
Показания подозреваемого, обвиняемого, данные на следствии в отсутствие защитника, включая случаи отказа от него, и не подтверждённые в суде, недопустимы (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Показания, данные с защитником, остаются доказательством и при отказе от них.

По теме: Подозреваемый: права по УПК · Вызвали на допрос свидетелем · Замена адвоката по ходу дела · Процессуальные издержки

Тимошенков Павел Адвокат по уголовным делам, Москва

Адвокат по уголовным делам, реестровый номер 64/2069, статус адвоката с 2011 года. До адвокатуры — служба в органах внутренних дел с 1999 года: следствие и уголовный розыск. Защищаю на всех стадиях уголовного дела: задержание, допрос, обыск, следствие, суд первой инстанции, апелляция. Выезд по Москве и Московской области круглосуточно.

См. полную биографию