ОРМ по наркотическим делам: закупки, прослушка, проверка

ОРМ по наркотическим делам — это оперативно-розыскные мероприятия: проверочная закупка, наблюдение, прослушивание переговоров, оперативный эксперимент. Они проводятся в том числе до возбуждения уголовного дела, а их результаты затем используются в доказывании сбыта по ст. 228.1 УК. Закон ставит этому условие: результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) запрещено использовать в доказывании, если они не отвечают требованиям, которые УПК предъявляет к доказательствам (ст. 89 УПК). Ниже — какие мероприятия допускает закон № 144-ФЗ и с чьей санкции, где проходит граница между закупкой и провокацией, как результаты попадают к следователю и как защита проверяет каждый документ.

Какие ОРМ проводят по наркотическим делам и с чьей санкции

Перечень оперативно-розыскных мероприятий закрыт: их пятнадцать, и изменить перечень можно только федеральным законом (ст. 6 закона № 144-ФЗ). Основания для проведения названы в ст. 7: возбуждённое уголовное дело; ставшие известными сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния и о лицах, к нему причастных, когда данных для возбуждения дела недостаточно; поручение следователя или дознавателя. Мероприятие без такого основания незаконно независимо от его результата.

Мероприятия, ограничивающие тайну переписки и переговоров и неприкосновенность жилища, допускаются на основании судебного решения. В случаях, не терпящих отлагательства и способных привести к тяжкому или особо тяжкому преступлению, они могут быть начаты по мотивированному постановлению руководителя органа с уведомлением суда в течение 24 часов; если в течение 48 часов с начала мероприятия судебное решение не получено, оно прекращается (ст. 8). Срок действия постановления судьи — не более шести месяцев со дня вынесения, если в нём не указано иное; для продления нужно новое решение по вновь представленным материалам (ст. 9).

Фонограммы прослушивания хранятся в опечатанном виде, а после возбуждения дела фонограмма и бумажный носитель записи передаются следователю для приобщения к делу в качестве вещественных доказательств (ст. 8). У следствия есть собственный инструмент — контроль и запись переговоров по ст. 186 УПК: тоже по судебному решению, на срок до шести месяцев, с осмотром и прослушиванием фонограммы при участии лиц, чьи переговоры записаны, и с дословным изложением в протоколе той части записи, которая относится к делу.

Проверочная закупка и провокация: где проходит граница

Проверочная закупка законна, когда она проверяет уже имеющуюся информацию о сбыте, а не создаёт преступление. Пленум Верховного Суда сформулировал два условия. Первое: мероприятие, направленное на выявление преступления и установление лица, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего ОРД, сведений об участии этого лица в подготовке или совершении противоправного деяния. Второе: результаты используются в доказывании, если они получены и переданы следствию или суду в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников (п. 14 постановления от 15.06.2006 № 14).

Обратная ситуация прямо запрещена: органам, осуществляющим ОРД, и их должностным лицам запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, а также фальсифицировать результаты деятельности (ст. 5 закона № 144-ФЗ). В Обзоре судебной практики по делам о наркотиках, утверждённом Президиумом Верховного Суда 27.06.2012, приведены дела, в которых суды усматривали провокацию: до мероприятия у сотрудников не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств, и сбыт стал результатом их вмешательства (раздел 7 Обзора). Защита в таком случае ссылается на п. 14 постановления № 14: результаты мероприятия не свидетельствуют об умысле, сформировавшемся независимо от сотрудников, и не могут использоваться в доказывании.

Повторные закупки. По тому же Обзору проведение повторного мероприятия в отношении уже известного лица должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями — например, установлением каналов поступления наркотиков и иных участников, — с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утверждённого руководителем органа. Если новых оснований не было, суд признаёт доказательства, полученные в результате такого мероприятия, недопустимыми (раздел 7 Обзора). Поэтому я отдельно проверяю каждый эпизод после первого: какие новые сведения и цели названы в постановлении о следующей закупке.

Довод о том, что вещество изъято из оборота и вреда не наступило, на квалификацию не влияет: сбыт считается оконченным с момента выполнения всех необходимых действий по передаче, в том числе в ходе проверочной закупки (п. 13.1 постановления № 14). Не исключает умысла на сбыт и наркотическая зависимость обвиняемого (п. 5 Обзора, утверждённого Президиумом Верховного Суда 26.06.2024). Поэтому защита строится на фактах: от кого и когда поступила первичная информация, кто инициировал контакт, сколько раз закупщик обращался с просьбой и какими словами, находился ли он в зависимости от сотрудников.

Как результаты ОРМ попадают в дело: ст. 11 закона № 144-ФЗ и ст. 89 УПК

Результаты ОРД — это сведения, полученные в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности (п. 36.1 ст. 5 УПК). Они могут служить поводом и основанием для возбуждения дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд и использоваться в доказывании в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством; представление осуществляется на основании постановления руководителя органа в порядке, установленном ведомственными актами (ст. 11 закона № 144-ФЗ). Такой акт — межведомственная Инструкция о порядке представления результатов ОРД, утверждённая приказом МВД России № 776 и других ведомств от 27.09.2013.

По Инструкции результаты представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД (п. 6) на основании постановления руководителя органа (п. 9). К материалам закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента прилагается постановление о проведении мероприятия (п. 10), к результатам прослушивания и иных мероприятий, ограничивающих конституционные права, — копии судебных решений (п. 12); секретные документы рассекречиваются отдельным постановлением (п. 14). Вместе с документами передаются записи, носители и предметы, а к фонограмме прилагается бумажный носитель записи переговоров (п. 16, 17). Результаты, представляемые для использования в доказывании, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям УПК, и содержать указание на мероприятие, при котором они получены, и данные, позволяющие проверить их в условиях уголовного судопроизводства (п. 20).

Сами по себе рапорт и акт закупки приговор не обосновывают. По п. 9 постановления Пленума Верховного Суда от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» использовать результаты ОРМ можно, только когда мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 закона № 144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий ст. 7 и 8, а полученные сведения представлены в установленном порядке и закреплены путём производства следственных или судебных действий. Поэтому я проверяю, осмотрены ли и приобщены ли записи, исследованы ли вещества экспертом, допрошены ли участники мероприятия. Доказательства, признанные недопустимыми, не могут быть восполнены допросом сотрудников, проводивших мероприятие (там же).

Для мероприятий, ограничивающих тайну переговоров и неприкосновенность жилища, действует и более раннее разъяснение: их результаты могут быть использованы в качестве доказательств, лишь когда они получены по разрешению суда и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законом (п. 14 постановления Пленума от 31.10.1995 № 8). На стадии избрания меры пресечения результаты ОРД, представленные с нарушением ст. 89 УПК, не могут обосновывать заключение под стражу (ч. 1 ст. 108 УПК).

Как я проверяю результаты ОРМ в деле о наркотиках

Составляю перечень того, что по закону должно быть в деле: постановление о проведении закупки или эксперимента, утверждённое руководителем; судебные решения на прослушивание; постановление о представлении результатов; постановление о рассекречивании; рапорт или сообщение; акты, записи, носители. Отсутствие любого из документов — предмет ходатайства об истребовании, а если документ не появляется — довод о недопустимости.

Затем выстраиваю хронологию. Дата первичной информации о сбыте должна предшествовать постановлению о закупке, постановление — самой закупке, судебное решение — началу прослушивания либо укладываться в 48 часов после него. Сверяю номер телефона и период в решении суда с фонограммами. По записям разговоров проверяю, кто кому звонил и кто предлагал сделку; при сомнениях в целостности записи ходатайствую об экспертизе: в её производстве не может быть отказано, если обстоятельства имеют значение для дела (ч. 2 ст. 159 УПК).

Ходатайствую о допросе закупщика, понятых и оперативных сотрудников и сопоставляю их показания с актами. По каждому повторному эпизоду требую показать новые основания и новое постановление. Если данные указывают на провокацию или нарушение ст. 7–9 закона № 144-ФЗ, заявляю ходатайство об исключении доказательств (ст. 75, 235 УПК); бремя опровержения доводов защиты о нарушении закона лежит на прокуроре (ч. 4 ст. 235 УПК). Действия оперативных сотрудников обжалую прокурору или в суд (ст. 5 закона № 144-ФЗ).

Обвинение построено на проверочной закупке, прослушивании или показаниях закупщика — обсудите со мной материалы ОРМ до того, как их оценит суд: адвокат по уголовным делам — выезд за час, круглосуточно: 8 (925) 77 22 591.

Частые вопросы

Какие ОРМ проводят по наркотическим делам?
Проверочную закупку, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, оперативный эксперимент, контролируемую поставку, обследование помещений и другие мероприятия из закрытого перечня ст. 6 закона № 144-ФЗ — при наличии оснований, названных в ст. 7 этого закона.

Законна ли проверочная закупка наркотиков?
Да, если она проведена по постановлению, утверждённому руководителем органа, осуществляющего ОРД (ст. 8 закона № 144-ФЗ), и у органа до закупки были сведения об участии лица в сбыте (п. 14 постановления Пленума ВС от 15.06.2006 № 14).

Что считается провокацией сбыта наркотиков?
Подстрекательство, склонение или побуждение к передаче наркотиков, когда до мероприятия не было оснований подозревать человека в сбыте и умысел возник в результате вмешательства сотрудников. Провокация запрещена ст. 5 закона № 144-ФЗ, а результаты ОРМ используются в доказывании, только если умысел сформировался независимо от сотрудников (п. 14 постановления Пленума ВС от 15.06.2006 № 14).

Нужно ли решение суда для прослушивания телефона?
Да. Прослушивание переговоров допускается на основании судебного решения; в неотложных случаях суд уведомляется в течение 24 часов, а решение должно быть получено в течение 48 часов с начала мероприятия (ст. 8 закона № 144-ФЗ).

Можно ли проводить несколько проверочных закупок у одного человека?
Повторная закупка допустима, только если она обоснована новыми основаниями и целями и оформлена новым мотивированным постановлением; иначе её результаты суд признаёт недопустимыми (раздел 7 Обзора, утверждённого Президиумом ВС 27.06.2012).

Являются ли результаты ОРМ по наркотическим делам доказательствами?
Только если они получены и переданы следователю в соответствии с законом и закреплены следственными или судебными действиями (ст. 89 УПК, п. 9 постановления Пленума ВС от 29.11.2016 № 55).

По теме: Недопустимые доказательства: ст. 75 УПК · Сбыт наркотиков: ст. 228.1 УК · Ст. 228 или 228.1: хранение или сбыт · Экспертиза наркотиков

Тимошенков Павел Адвокат по уголовным делам, Москва

Адвокат по уголовным делам, реестровый номер 64/2069, статус адвоката с 2011 года. До адвокатуры — служба в органах внутренних дел с 1999 года: следствие и уголовный розыск. Защищаю на всех стадиях уголовного дела: задержание, допрос, обыск, следствие, суд первой инстанции, апелляция. Выезд по Москве и Московской области круглосуточно.

См. полную биографию