Телефон в уголовном деле: изъятие, осмотр, прослушивание и переписка как доказательства

Телефон в уголовном деле — одновременно вещь, которую изымают, и источник сведений: переписка, фотографии, история звонков. Для каждого способа получить эти сведения закон установил свой порядок, и от его соблюдения зависит, станет ли содержимое телефона допустимым доказательством. Ниже — как проходит изъятие и копирование данных, когда для осмотра переписки нужно решение суда, а когда нет, на каких условиях разрешено прослушивание, что закон говорит о пароле, какие правила связи действуют для обвиняемого и его семьи и что я проверяю в протоколах осмотра телефона.

Вопрос связан с уголовным делом, проверкой или делом об административном правонарушении — звоните: 8 (925) 77 22 591.

Изъятие телефона в уголовном деле и копирование данных

Телефон изымают в ходе обыска, выемки, личного обыска или осмотра. Обыск производится по постановлению следователя, а в жилище — по судебному решению (ч. 2, 3 ст. 182 УПК). Личный обыск требует решения суда, но без постановления допускается при задержании лица, заключении его под стражу и тогда, когда есть достаточные основания полагать, что находящийся в месте обыска человек скрывает при себе важные для дела предметы (п. 6 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 184 УПК).

Для электронных носителей информации действует ст. 164.1 УПК. Они изымаются с участием специалиста. По ходатайству законного владельца носителя или обладателя информации специалист в присутствии понятых копирует её на другие носители, которые предоставил владелец; об этом делается запись в протоколе. В копировании отказывают, если на носителе находится информация, которую владелец не вправе хранить или использовать, которая может быть использована для новых преступлений либо копирование которой, по заявлению специалиста, повлечёт её утрату или изменение (ч. 1, 2 ст. 164.1 УПК). Следователь вправе и сам скопировать информацию; тогда в протоколе указываются применённые технические средства и порядок их применения, а носители с копией прилагаются к протоколу (ч. 3 ст. 164.1 УПК).

По делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности из ч. 4.1 ст. 164 УПК изъятие электронных носителей допускается только при назначении экспертизы в отношении носителя, по судебному решению либо при наличии на нём информации названных выше категорий (ч. 1 ст. 164.1 УПК).

Изъятые носители хранятся опечатанными, в условиях, исключающих доступ посторонних, и возвращаются законному владельцу после осмотра и других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания (п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК). Если вернуть носитель нельзя, владелец вправе ходатайствовать о копировании информации (ч. 2.1 ст. 82 УПК). Предметы, включая электронные носители, не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату тем, у кого они изъяты (ч. 4 ст. 81 УПК). Телефон, признанный средством совершения преступления и принадлежащий обвиняемому, может быть конфискован (п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК).

Осмотр телефона и переписка: когда нужно решение суда

Общее правило закреплено в ст. 13 УПК: ограничение права на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Осмотр и выемка сообщений, передаваемых по сетям электросвязи, производятся по решению суда (ч. 7 ст. 185 УПК). Информация в памяти абонентского устройства, изъятого в установленном законом порядке, по определению Конституционного Суда № 189-О осматривается и исследуется экспертом без специального судебного решения; эти действия можно обжаловать в порядке ст. 125 УПК.

Определение говорит об устройствах, изъятых в установленном законом порядке, поэтому законность изъятия я проверяю отдельно. Если обыск в жилище или личный обыск проведены без судебного решения как не терпящие отлагательства, следователь не позднее 3 суток уведомляет судью и прокурора, судья проверяет законность действия, а при признании его незаконным все полученные доказательства недопустимы (ч. 5 ст. 165 УПК).

Прослушивание телефона и данные о соединениях: ст. 186, 186.1 УПК

Контроль и запись переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц допускаются при наличии достаточных оснований полагать, что переговоры содержат сведения, имеющие значение для дела, и только по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких (ч. 1 ст. 186 УПК). Срок — до 6 месяцев; контроль прекращается не позднее окончания предварительного расследования (ч. 5 ст. 186 УПК). В протоколе осмотра и прослушивания фонограммы дословно излагается относящаяся к делу часть записи; лица, чьи переговоры записаны, вправе изложить замечания (ч. 7 ст. 186 УПК).

Информация о соединениях — кто, кому, когда и как долго звонил — истребуется у оператора по судебному решению на срок до шести месяцев; оператор представляет её по мере поступления, но не реже одного раза в неделю (ч. 1, 4 ст. 186.1 УПК).

Прослушивание возможно и как оперативно-розыскное мероприятие. Закон № 144-ФЗ допускает его только по судебному решению и только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких, а также лиц, которые могут располагать сведениями о таких преступлениях (ч. 2, 4 ст. 8). В случаях, не терпящих отлагательства, когда может быть совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, мероприятие начинают по постановлению руководителя органа: суд уведомляется в течение 24 часов, а в течение 48 часов нужно получить судебное решение либо прекратить мероприятие (ч. 3 ст. 8). Срок действия постановления судьи не превышает шести месяцев, если иное не указано в нём самом (ст. 9). В доказывании запрещено использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечающие требованиям УПК к доказательствам (ст. 89 УПК).

Пароль, удаление переписки и правила связи для обвиняемого и семьи

О пароле закон говорит общими нормами. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции). Подозреваемый вправе давать объяснения и показания либо отказаться от них (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК); свидетель вправе отказаться свидетельствовать против себя, супруга и близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК).

Удаление переписки закон оценивает через нормы о мерах пресечения: одно из оснований избрать меру — достаточные данные о том, что подозреваемый или обвиняемый может уничтожить доказательства либо иным путём воспрепятствовать производству по делу (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК).

Суд вправе запретить обвиняемому использовать средства связи и интернет (п. 5 ч. 6 ст. 105.1 УПК). При таком запрете сохраняется право на звонки для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб при чрезвычайной ситуации и для общения со следователем, дознавателем и контролирующим органом; о каждом звонке сообщается контролирующему органу (ч. 8 ст. 105.1 УПК). Нарушение запрета даёт основание изменить меру пресечения на более строгую (ч. 13 ст. 105.1 УПК).

Родственники и знакомые относятся к «другим лицам», переговоры которых закон разрешает контролировать (ч. 1 ст. 186 УПК). Существо дела я прошу обсуждать с защитником лично: сведения, сообщённые адвокату, охраняются адвокатской тайной (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ).

Что я проверяю в протоколах осмотра телефона

Статус адвоката у меня с 2011 года, реестровый номер 64/2069; работаю по уголовным делам в Москве и Московской области.

Начинаю с протокола изъятия: проверяю основание, участие специалиста (ч. 2 ст. 164.1 УПК), понятых при обыске и личном обыске (ч. 1 ст. 170 УПК), а при осмотре и выемке без понятых — применение технических средств фиксации (ч. 1.1 ст. 170 УПК). Смотрю, упакован ли и опечатан ли телефон на месте изъятия (ч. 3 ст. 177 УПК). Если изъятие проведено как неотложное, запрашиваю постановление судьи о проверке его законности (ч. 5 ст. 165 УПК).

В протоколе осмотра сопоставляю три вещи: что именно осматривалось — память устройства или сообщения, полученные у оператора, для которых нужен суд (ч. 7 ст. 185 УПК); какие технические средства применялись и отражены ли они в протоколе (ч. 3 ст. 164.1 УПК); приложены ли носители с копией. По прослушиванию и данным о соединениях проверяю судебное решение, категорию преступления и срок.

При нарушениях заявляю ходатайство о признании доказательств недопустимыми: полученные с нарушением требований УПК, они не имеют юридической силы (ч. 1 ст. 75 УПК). Ходатайствую о копировании информации и возврате телефона (ч. 2.1 ст. 82, ч. 4 ст. 81 УПК), а отказ обжалую в порядке ст. 125 УПК.

Телефон изъяли при обыске или задержании и вас вызывают на допрос — звоните: 8 (925) 77 22 591.

Частые вопросы

Могут ли изъять телефон без решения суда?
Да. Судебное решение нужно для обыска в жилище и личного обыска (п. 5, 6 ч. 2 ст. 29 УПК), но личный обыск без постановления допускается при задержании и заключении под стражу (ч. 2 ст. 184 УПК), а обыск вне жилища производится по постановлению следователя (ч. 2 ст. 182 УПК).

Нужно ли решение суда, чтобы прочитать переписку в изъятом телефоне?
Нет: осмотр и экспертиза информации в памяти изъятого в законном порядке абонентского устройства не требуют специального судебного решения (определение Конституционного Суда от 25.01.2018 № 189-О).

Обязан ли подозреваемый сообщать пароль от телефона?
Закон говорит об этом общими нормами: никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции), а подозреваемый вправе отказаться от дачи объяснений и показаний (п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК).

Сколько времени могут прослушивать телефон в уголовном деле?
Контроль и запись переговоров устанавливаются на срок до 6 месяцев и прекращаются не позднее окончания предварительного расследования (ч. 5 ст. 186 УПК). В оперативно-розыскной деятельности срок действия постановления судьи не превышает шести месяцев, если иное не указано в нём самом (ст. 9 закона № 144-ФЗ).

Когда вернут изъятый телефон?
Носитель возвращается после осмотра и других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания (п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК). Не признанный вещественным доказательством телефон возвращается владельцу (ч. 4 ст. 81 УПК).

Что будет, если удалить переписку после возбуждения дела?
Данные о том, что обвиняемый может уничтожить доказательства, — основание для избрания меры пресечения (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК).

По теме: Пришли с обыском: ст. 182 УПК · Недопустимые доказательства: ст. 75 УПК · Право молчать и защитник по назначению · Запрет определённых действий: ст. 105.1 УПК

Тимошенков Павел Адвокат по уголовным делам, Москва

Адвокат по уголовным делам, реестровый номер 64/2069, статус адвоката с 2011 года. До адвокатуры — служба в органах внутренних дел с 1999 года: следствие и уголовный розыск. Защищаю на всех стадиях уголовного дела: задержание, допрос, обыск, следствие, суд первой инстанции, апелляция. Выезд по Москве и Московской области круглосуточно.

См. полную биографию