Недопустимые доказательства (ст. 75 УПК РФ): какие нарушения исключают протокол из дела и как заявить ходатайство

Доказательство, полученное с нарушением УПК, не имеет юридической силы и не может быть положено в основу обвинения (ч. 1 ст. 75 УПК, ч. 2 ст. 50 Конституции). За этой формулой стоит рабочий инструмент защиты: протокол допроса, обыска или опознания, составленный с нарушением, исключается из дела, и обвинение теряет опору. Ниже — перечень оснований из ч. 2 ст. 75 УПК, нарушения, которые суды признают существенными, порядок заявления ходатайства и распределение бремени доказывания.

Что закон прямо называет недопустимым

Пункт 1 ч. 2 ст. 75 УПК — норма, которую защита применяет к следующим ситуациям: «признательные» объяснения, данные до возбуждения дела без адвоката, показания в качестве свидетеля о собственных действиях, беседа с оперативным сотрудником, записанная как «объяснение». Если человек в суде эти показания не подтверждает, они исключаются вне зависимости от их содержания. Пленум Верховного Суда подчеркнул, что такие показания недопустимы вне зависимости от причин, по которым обвиняемый от них отказался (п. 11 постановления Пленума от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре»). К показаниям, которые лицо дало в статусе свидетеля о собственных действиях, а затем стало подозреваемым, защита применяет тот же довод со ссылкой на ч. 2 ст. 50 Конституции и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК: право на защитника возникает с момента фактического уголовного преследования, а не с момента оформления статуса. Показания, данные с защитником и не подтверждённые в суде, под п. 1 не подпадают: их оценивают по общим правилам наряду с другими доказательствами.

Пункт 2 работает против свидетелей «по слухам»: оперативный сотрудник пересказывает, что ему сообщил задержанный; сосед слышал от знакомого; потерпевший «предполагает». Такие показания не доказательство, а источник предположений, и суд обязан их исключить по ходатайству или по собственной инициативе.

Нарушения, которые закон и Пленум признают существенными

Пункт 3 ч. 2 ст. 75 УПК отсылает к любым требованиям кодекса, но не каждое отступление от формы ведёт к исключению. Критерий сформулирован ещё в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда от 31.10.1995 № 8: нарушены закреплённые Конституцией права участников, установленный порядок собирания и закрепления доказательств либо доказательство получено ненадлежащим лицом или из источника, не предусмотренного законом. Суд выясняет, в чём именно выразилось нарушение (п. 2 постановления Пленума от 05.03.2004 № 1).

Основания, с которыми я работаю по делам доверителей: следственное действие проведено до возбуждения уголовного дела, когда закон этого не допускает (ч. 1 ст. 144 УПК разрешает до возбуждения дела лишь осмотр, освидетельствование, экспертизу и ряд других действий, но не допрос и не обыск); обыск или выемка в жилище без судебного решения и без уведомления суда в порядке ч. 5 ст. 165 УПК либо с уведомлением позже трёх суток; допрос ночью без случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК); отсутствие понятых там, где они обязательны (ч. 1 ст. 170 УПК), или понятые из числа заинтересованных лиц (ч. 2 ст. 60 УПК); допрос свидетеля, которому не разъяснена ст. 51 Конституции; допрос несовершеннолетнего без педагога или психолога (ст. 191 УПК); протокол без подписей или с неоговорёнными исправлениями (ст. 166 УПК); результаты оперативно-разыскной деятельности, не отвечающие требованиям к доказательствам (ст. 89 УПК), в том числе переданные с нарушением межведомственной инструкции; заключение эксперта, с постановлением о назначении которого обвиняемого ознакомили после производства экспертизы, если это лишило его прав по ст. 198 УПК.

Недопустимость одного доказательства тянет за собой производные: вещественные доказательства, изъятые при незаконном обыске, экспертизу по этим предметам, протокол осмотра изъятого. Этот довод требует отдельного обоснования, поэтому в ходатайстве я прослеживаю цепочку: какое доказательство получено из какого.

Порядок: кто, когда и как исключает доказательство

На досудебной стадии признать доказательство недопустимым вправе прокурор, следователь и дознаватель — по ходатайству стороны или по собственной инициативе (ч. 2 и 3 ст. 88 УПК). Ходатайство подаётся в письменном виде, отказ обжалуется прокурору, руководителю следственного органа или в суд по ст. 125 УПК. Исключённое на этой стадии доказательство не включается в обвинительное заключение (ч. 3 ст. 88 УПК).

В суде есть три момента для ходатайства. Первый — предварительное слушание: ходатайство об исключении доказательства является самостоятельным основанием для его назначения (п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК), заявляется после ознакомления с делом или в течение трёх суток со дня получения копии обвинительного заключения. В ходатайстве указываются доказательство, основания исключения и обстоятельства, которые его обосновывают (ч. 2 ст. 235 УПК). Второй момент — судебное следствие: суд рассматривает ходатайство по ст. 271 УПК и вправе исследовать обстоятельства его получения, допросить понятых, следователя, оперативных сотрудников. Третий — прения и приговор: суд обязан мотивировать, почему отвергает доказательство или довод защиты о недопустимости (ст. 307 УПК).

Бремя доказывания распределено в пользу защиты: если ходатайство об исключении заявлено стороной защиты на том основании, что доказательство получено с нарушением УПК, опровергнуть эти доводы обязан прокурор (ч. 4 ст. 235 УПК; п. 13 постановления Пленума от 19.12.2017 № 51). Исключённое доказательство теряет юридическую силу и не может оглашаться и использоваться в суде, в том числе перед присяжными (ч. 5 ст. 235 УПК). При этом суд вправе вернуться к вопросу о допустимости при рассмотрении дела по существу (ч. 7 ст. 235 УПК) — как в сторону признания, так и в обратную.

Как я готовлю ходатайство об исключении доказательства

Начинаю с протокола: сверяю время начала и окончания следственного действия с журналом доставленных, сведениями о соединениях, другими протоколами того же дня — одинаковые часы в двух протоколах с одним следователем означают, что одно из действий не проводилось так, как записано. Проверяю, кто участвовал: статус понятых, наличие защитника и ордера в деле на дату допроса, разъяснение прав под подпись.

Дальше — источник. Для показаний свидетеля выясняю, видел ли он событие сам или пересказывает чужие слова; для результатов ОРД — есть ли постановление о рассекречивании и о представлении результатов, соответствуют ли они ст. 89 УПК; для вещественных доказательств — непрерывность упаковки и хранения от изъятия до экспертизы. Каждое выявленное нарушение в ходатайстве привязываю к конкретной статье УПК и к последствию: какое право и как ограничено.

Ходатайство заявляю письменно и прошу приобщить к делу, даже если суд отказывает: отказ и его мотивы становятся предметом апелляции, а нерассмотренное ходатайство — существенным нарушением, которое может повлечь отмену приговора (ч. 1 ст. 389.17 УПК). Если доказательство исключено, добиваюсь, чтобы из обвинения ушли и производные от него выводы.

Нужно оценить, какие доказательства по делу можно исключить — обсудите со мной материалы: адвокат по уголовным делам — выезд за час, круглосуточно: 8 (925) 77 22 591.

Частые вопросы

Что такое недопустимое доказательство?
Доказательство, полученное с нарушением требований УПК. Оно не имеет юридической силы и не может быть положено в основу обвинения и использоваться для доказывания любого обстоятельства по делу (ч. 1 ст. 75 УПК, ч. 2 ст. 50 Конституции).

Можно ли исключить признание, данное без адвоката?
Да. Показания подозреваемого или обвиняемого, данные на досудебной стадии без защитника, в том числе при отказе от него, и не подтверждённые в суде, недопустимы (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Отказ от них в суде не требует объяснения причин (п. 11 постановления Пленума ВС № 55 от 29.11.2016).

Кто должен доказывать, что протокол составлен с нарушением?
Если ходатайство об исключении заявила защита, опровергать её доводы обязан прокурор (ч. 4 ст. 235 УПК, п. 13 постановления Пленума ВС № 51 от 19.12.2017).

Когда заявлять ходатайство об исключении?
На следствии — следователю или прокурору (ст. 88 УПК); в суде — на предварительном слушании (ст. 229, 235 УПК) или в ходе судебного следствия (ст. 271 УПК). Суд вправе вернуться к вопросу при рассмотрении дела по существу (ч. 7 ст. 235 УПК).

Что происходит с исключённым доказательством?
Оно не может исследоваться и оглашаться в суде и не учитывается в приговоре (ч. 5 ст. 235 УПК). Производные от него доказательства защита просит исключить тем же ходатайством.

Любое нарушение ведёт к исключению?
Нет. Суды исключают доказательство, если нарушены права участников, порядок собирания и закрепления доказательств либо оно получено ненадлежащим лицом или из непредусмотренного источника (п. 16 постановления Пленума ВС № 8 от 31.10.1995). Техническая описка без влияния на права основанием не признаётся.

По теме: Пришли с обыском: ст. 182 УПК · Опознание: ст. 193 УПК · Экспертиза по уголовному делу · Жалоба по ст. 125 УПК

Тимошенков Павел Адвокат по уголовным делам, Москва

Адвокат по уголовным делам, реестровый номер 64/2069, статус адвоката с 2011 года. До адвокатуры — служба в органах внутренних дел с 1999 года: следствие и уголовный розыск. Защищаю на всех стадиях уголовного дела: задержание, допрос, обыск, следствие, суд первой инстанции, апелляция. Выезд по Москве и Московской области круглосуточно.

См. полную биографию